2020年二級造價工程師考點：造價工程類合同索賠的類型和處理方法

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2020年二級造價工程師考點：造價工程類合同索賠的類型和處理方法

一、概述

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠

二、常見的索賠內(nèi)容

1、不利的自然條件與人為障礙引起的索賠。

不利的自然條件是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，是一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)測的不利自然條件與人為障礙，導致了承包商必須花費更多的時間和費用，在這種情況下，承包商可以向業(yè)主提出索賠要求。

⑴地質(zhì)條件變化引起的索賠。一般來說，在招標文件中規(guī)定，由業(yè)主提供有關(guān)該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關(guān)的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”。

針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權(quán)利的，因為在非設(shè)計、勘探、施工總包合同中，特別是對地質(zhì)條件，承包商雖有責任全面了解地質(zhì)資料，但在合同范圍內(nèi)，并沒有進行獨立的地勘的合同義務(wù)，其對地質(zhì)條件的理解，更多的是依賴于工程建設(shè)第三方合同——地勘單位所提供地質(zhì)資料，而對于地質(zhì)資料的真實性與完備性，地勘單位應(yīng)當負責，而不應(yīng)由施工承包商來承擔其責任。

通常合同條款中還有一條 “在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場氣候條件以外的外界障礙或條件，在他看來這些障礙和條件是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)見到的，則承包商應(yīng)就此向監(jiān)理工程師提交有關(guān)通知，并將一份副本交業(yè)主。收到此通知后，如果監(jiān)理工程師認為這類障礙或條件是一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預(yù)見到的，在與業(yè)主和承包商適當協(xié)商以后，應(yīng)給予承包商延長工期和費用補償?shù)臋?quán)利，但不包括利潤”。

    基于此款與前款所述“承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款，往往會成為合同當事人雙方各執(zhí)一詞爭議的緣由所在，這一點，在投標過程中應(yīng)予以必要的重視，投標方在招標文件澄清資料中應(yīng)予以提出，以便合同當事人的合同權(quán)利的保障及合同索賠。

例如：某承包商投標一個中型水電站，合同中要求施工方根據(jù)已有的資料自行對圍堰進行設(shè)計和施工，費用總包。從業(yè)主發(fā)出招標通知到投標截止日不足一個月，承包方根據(jù)初設(shè)文件資料對圍堰進行了設(shè)計，圍堰總報價77萬元。在施工過程中，承包商施工的防滲墻滲水量較大，承包方在已成型的防滲墻上進行補孔補漏，基坑開挖才得以繼續(xù)進行，但圍堰施工成本達到150萬元以上。

   在基抗開挖完成后承包方發(fā)現(xiàn)除河床面存在許多大于2m3的大孤石外，實際河床基巖面高程也比大壩初設(shè)圖紙標示的基巖高程降低2米，承包商以地表以下地質(zhì)資料存在錯誤為由要求索賠，補償圍堰施工增加的防滲墻費用和圍堰初期滲水嚴重造成的抽水費用增加共計78萬元。業(yè)主以招標文件規(guī)定“現(xiàn)場資料中所列出的水文、氣象、水文地質(zhì)、水力學數(shù)據(jù)，不應(yīng)認為是十分完備的，承包人在使用這些數(shù)據(jù)時應(yīng)進行論證復合，不能因資料中數(shù)據(jù)造成損失減輕承包人的責任?！睘橛刹挥鑼徍?。若在投標時承包方提出合同條款有矛盾之處，地表以下的資料不是本合同的范圍，即不影響投標，也給后期因地表以下資料錯誤造成影響的索賠提供了保障。合同當事人在合同中應(yīng)明確約定，合理的風險預(yù)見,即”一個有經(jīng)驗的承包商能夠預(yù)見的風險”和針對這種風險所采取的措施,如最大的免賠雨量,最大的洪水流量等,即對風險因素給予量化,在這種量化的基礎(chǔ)上,實施合同索賠的管理,可以最大限度地避免爭議．

②工程中人為障礙引起的索賠。在施工過程中，往往會因為遇到地下構(gòu)筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置，而導致工程費用增加，如原投標是機械挖土，而現(xiàn)場不得不改為人工挖土，只要給定的施工合同、施工圖紙末預(yù)標明，合同的當事人均可提出索賠，當然地下電纜、管道和各種原安裝或所有單位的設(shè)施應(yīng)例外，即對這些地下情況當知且應(yīng)知的例外。

2、工程變更引起的索賠

在工地施工過程中，由于工地上不可預(yù)見的情況、環(huán)境的改變或為了節(jié)約成本等，在監(jiān)理工程師認為必要時，可以對工程或其任何部分的外形、質(zhì)量或數(shù)量做出變更。任何此類變更，承包商均不應(yīng)以任何方式使合同作廢或無效，但如果監(jiān)理工程師確定的工程變更單價或價格不合理或缺乏說服承包商的依據(jù)，則承包商有權(quán)就此向業(yè)主進行索賠。

例如某大壩工程，招標圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土，施工圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土，強度保證率為90％。經(jīng)查施工規(guī)范，大體積混凝土強度保證率達到80％即可，據(jù)此，承包商認為設(shè)計對工程進行了變更，提高了施工標準，要求對混凝土單價進行補償，監(jiān)理工程師批準了承包商的索賠要求。

3、工期延期的索賠。

工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期；二是要求償付由于非承包商原因?qū)е鹿こ萄悠诙斐傻膿p失，一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。例如：由于特殊惡劣氣候等原因承包商可以要求延長工期，但不能要求補償；也有些延誤時間并不影響關(guān)鍵路線的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾。但是，如果承包商能提出證據(jù)說明其延誤造成的損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的補償，有時兩種索賠可能混在一起，即可以要求延長工期，又可以獲得對其損失的補償。

提出工期索賠，通常是基于下述原因；

⑴ 合同文件的內(nèi)容出錯或者相矛盾；

⑵ 監(jiān)理工程師在合理的時間內(nèi)未曾發(fā)出承包商要求的圖紙和指示；

⑶ 有關(guān)放線的資料不準；

⑷ 不利的自然條件；

⑸ 在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價值的物品或文物；

⑹ 額外的樣本與試驗；

⑺ 業(yè)主和監(jiān)理工程師命令暫停工程；

⑻ 業(yè)主末能按時提供現(xiàn)場；

⑼ 業(yè)主違約；

⑽ 業(yè)主風險；

⑾ 不可抗力。

以上這些原因要求延長工期，必須提出合理的證據(jù)，可能獲得同意，同時還能獲得相應(yīng)的費用損失的賠付。

以上提出的工期索賠中，凡屬于客觀原因造成的延期、屬于業(yè)主也無法預(yù)見到的情況，如特殊反常天氣，達到合同中特殊反常天氣的約定條件，承包商可能得到延長工期，但得不到費用補償。凡屬于業(yè)主方面的原因造成拖延工期，不僅應(yīng)給承包商延長工期，還應(yīng)給予費用補償。

4、加速施工費用的索賠。

一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業(yè)主的原因（例如：該工程已經(jīng)預(yù)售給買主，需按議定時間移交買主），堅持不給延期，迫使承包商采取趕工措施來完成工程，從而導致工程成本增加，即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發(fā)生的費用，合同雙方可能差距很大，因為影響附加費用款額的因素很多，如：投入的資源量、提前的完工天數(shù)、加班津貼、施工新單價等等。解決這一問題的辦法建議在合同中予以“獎金”約定的辦法，鼓勵合同當事一方克服困難，加速施工。即規(guī)定當某一部分工程或分部工程每提前完工一天，發(fā)給承包商資金若干，這種支付方式的優(yōu)點是：不僅促使承包商早日完成工程，早日投入運行，而且計價方式簡單，避免了計算加速施工、延長工期、調(diào)整單價等許多容易扯皮的繁瑣計算和討論。

5、業(yè)主不正當?shù)亟K止工程而引起的索賠。

由于業(yè)主不正當?shù)亟K止工程，承包商有權(quán)要求補償損失，其數(shù)額是承包商在被終止工程中的人工、材料、機械設(shè)備的全部支出以及各項管理費用、保險費、貸款利息、保函費用的支出減去已結(jié)算的工程款，并有權(quán)要求賠償其盈利損失。

6、物價上漲引起的索賠。

物價上漲是各國市場的普遍現(xiàn)象，尤其在一起發(fā)展中國家，由于物價上漲，使人工費和材料費增長，引起了工程成本的增加，如何處理物價上漲引起的合同價調(diào)整問題，常用的辦法有以下三種：

① 對固定總價合同不予調(diào)整，但這種方法適用于工期短、規(guī)模小的工程；

② 按價差調(diào)整合同價。在工程結(jié)算時，對人工費及材料的價差即現(xiàn)行價格與基礎(chǔ)價格的差值，由業(yè)主向承包商補償。即：

⑴ 材料價調(diào)整數(shù)＝（現(xiàn)行價－基礎(chǔ)價）×材料數(shù)量

⑵ 人工費用調(diào)整數(shù)＝（現(xiàn)時工資－基礎(chǔ)工資）×（實際工作小時數(shù)＋加班工作小時數(shù)×加班工資增加率）；

⑶ 對管理費及利潤不進行調(diào)整。

③ 用調(diào)價公式調(diào)整合同價。在每月結(jié)算工程進度款時，利用合同文件中的調(diào)價公式，計算人工、材料等的調(diào)整數(shù)。

7、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠。

① 法律改變引起的索賠。如果在基準日期（投標截止日期前的28天）以后，由于業(yè)主國家或地方的任何法規(guī)、法令、政令或其它法律或規(guī)章發(fā)生了變更，導致了承包商成本增加，對承包商由此增加的開支，業(yè)主應(yīng)予以補償。例如某工程投標日期為2001年12月，在2002年10月施工期間，湖北省發(fā)布了一個規(guī)定“大中型水電站不得使用立窯水泥”，投標時承包商選定的水泥是當?shù)匾患宜鄰S生產(chǎn)的立窯水泥，水泥價格較低，后改用另一廠家生產(chǎn)的旋窯水泥，承包商認為施工期由于地方法規(guī)變化造成了施工方成本增加，業(yè)主應(yīng)補償前期已做的混凝土配合比試驗費和水泥價差。

② 貨幣及匯率變化引起的索賠。如果在基準日期以后，工程施工所在國政府或授權(quán)機構(gòu)支付合同價格的一種或幾種貨幣實行限制或貨幣匯總限制，則業(yè)主應(yīng)補償承包商因此而受到的損失。

如果合同規(guī)定將全部或部分款額以一種或幾種外貨支付給承包商，則這項支付不應(yīng)受上述指定的一種或幾種外幣與工程施工所在國貨幣之間的匯率變化的影響。

8、業(yè)主風險的索賠。

(1)拖延提供施工場地。因自然災(zāi)害影響或業(yè)主方面的原因?qū)е聸]能如期向承包商移交合格的、可以直接進行施工的現(xiàn)場，承包商可以提出將工期順延的"工期索賠"或由于窩工而直接提出經(jīng)濟索賠。

(2)拖延支付應(yīng)付款。此時承包商不僅要求支付應(yīng)得款項，而且還有權(quán)索賠利息，因為業(yè)主對應(yīng)支付款的拖延將影響到承包商的資金周轉(zhuǎn)。

(3)指定分包商違約。指定分包商違約常常表現(xiàn)為未能按分包合同規(guī)定完成應(yīng)承擔的工作而影響了總承包商的工作。從理論上講，總承包商應(yīng)該對包括指定分包商在內(nèi)的所有分包商行為向業(yè)主負責。但是實際情況往往不那么簡單，因為指定分包商不是由總承包商選擇，而是按照合同規(guī)定歸他統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理的分包商，特別是業(yè)主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時，業(yè)主不可能對指定分包商的不當行為不負任何責任。因此總承包商除了根據(jù)與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外，還有權(quán)向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。

(4)業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失。工程實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主從經(jīng)濟效益方面考慮將部分單項工程提前使用，或從其他方面考慮提前占用部分分項工程。如果不是按合同中規(guī)定的時間，提前占用部分工程，而又對提前占用會產(chǎn)生的不良后果考慮不周，將會引起承包商提出索賠。

三、索賠的處理原則

索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內(nèi)容相當廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導致合同糾紛。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下

（1）本合同協(xié)議書；

（2）中標通知書；

（3）投標書及其附件；

（4）本合同專用條款；

（5）本合同通用條款；

（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

（7）圖紙；

（8）工程量清單；

（9）工程報價單或預(yù)算書

四、索賠處理的程序：

調(diào)解、仲裁程序，由雙方商定。一般先由監(jiān)理工程師調(diào)解，若調(diào)解不成，由政府建設(shè)主管機構(gòu)進行調(diào)解，若仍調(diào)解不成，由經(jīng)濟合同仲裁委員會進行調(diào)解或仲裁。

從整個監(jiān)理索賠處理程序來看，索賠的有理性、索賠依據(jù)的有效性、索賠計算的正確性，對索賠的成功與否起著決定性作用，當然索賠的談判技巧也不容忽視

五、索賠管理

合同索賠的管理，應(yīng)重點做好事前控制和事中的管理。

1、事前控制的目的是進行工程風險預(yù)測，并采取相應(yīng)的防范措施和對策，盡量減少或控制由于自己的原因而對建設(shè)工程合同的另一方或第三方所造成的權(quán)利的侵害和造成損失后果的程度。

① 熟悉和理解設(shè)計文件、設(shè)計要求、招標文件，分析合同價款構(gòu)成因素，明確工程費用中最容易突破的潛在的部分和環(huán)節(jié)，從而明確項目投資控制的重點。

②較為詳盡的收集整理和系統(tǒng)的分析建設(shè)工程項目的各類信息，包括建設(shè)地或建設(shè)國的政治、法律、社會、經(jīng)濟、人文、地理、氣候、地質(zhì)、水文及特有的文化氛圍，建立風險識別與評價模型，預(yù)測工程風險及可能發(fā)生索賠的誘因，制定相應(yīng)的防范對策，從根本上減少或控制對合同另一方及第三方帶來的其合法權(quán)利侵害。

③分析建設(shè)工程項目合同及其組成文件，減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生。

2、事中管理是一項具體細致、持續(xù)性的工作，而索賠的成立與否，大都與此相關(guān)。

①詳細記錄施工現(xiàn)場的各種情況，及時提出施工過程中的各類問題及需要合同第三方配合的要求，不造成違約和對方索賠的條件。

②加強各類工程建設(shè)人員的風險意識的培訓與教育，使風險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。

3、事后管理是一個總結(jié)的過程，在索賠事件結(jié)束后，各類索賠文件應(yīng)及時整理歸檔，根據(jù)各類索賠事件發(fā)生的概率及結(jié)果，總結(jié)分析下步如何更好的規(guī)避合同風險

六、索賠的技巧

組成一個工程建設(shè)項目的合同文件內(nèi)容及形式比較多，一般由以下文件組成：合同協(xié)議書、中標通知書、投標人的投標書、合同專用條款、合同通用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件，正因為內(nèi)容及形式較多，且參建各方利益不同，往往使工程參建各方，對索賠事件的合同理解存在分歧，影響合同索賠的管理，但無論何種理解，其基本立足點應(yīng)是在法律精神的框架下的合法的理解，這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平，因此合同索賠的管理過程中，是需要技巧的。

1、投標報價的策略，為合同索賠奠定基礎(chǔ)。

這種技巧來源于合同當事人的歷史經(jīng)驗，始于工程建設(shè)的前期，一般可用的策略為：

① 不平衡報價：即一部分項目高報，部分項目低報。預(yù)計到工程量可能增加的部分，單價高報；而工程量可能減少的部分，單價低報；設(shè)計不明確或設(shè)計深度明顯不足的部分，工程量可能增加的，單價高報；招標文件中無工程量而只有單價的高報單價。

② 抓大放?。核髻r事件在工程建設(shè)中比較多，有大有小，有原則性的索賠，有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)分輕重而予以不同的處理，對于大的原則性的索賠問題抓住不放，而對旁枝末節(jié)的事件，大可予以忽略，切不可事事、處處計較，特別是工程中出現(xiàn)緊急事件急需處治時，還是應(yīng)當先以工程為重，以搶險為重，以盡可能采取措施挽回損失為重。

2、 把握時機：基于合同組成內(nèi)容及形式的多樣性，不可避免地存在著合同條款的矛盾之處，而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍，在不同的階段，處理同一件索賠事件的結(jié)果可能完全不同，在工程前期，業(yè)主與施工單位是一對矛盾體，雙方都會死摳合同中對自己有利的條款而不能統(tǒng)籌兼顧，綜合平衡，使談判陷入僵局，加重合同雙方的矛盾，重者可造成解除合同，因此合理的把握索賠談判的適當時機非常重要。在業(yè)主對工程進度不太關(guān)心的時候?qū)σ恍┠鈨煽傻氖录劜粩n的情況下盡量回避談判，到工程中后期，業(yè)主對工程進度會有急迫的要求，施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決，經(jīng)濟較為困難，為加快工程的進展，迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助，在前期施工質(zhì)量等基本滿足業(yè)主要求的前提下，對合同條款的矛盾，業(yè)主此時可以結(jié)納對承包方有利的解釋，使矛盾問題得到解決。

3、注意談判時的技巧。

實踐證明，在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的，都難以獲得滿意的效果。而采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場則容易收到理想的效果，即既有原則性又有靈活性才能應(yīng)付談判的復雜局面；在談判中要隨時研究和掌握對方的心理、了解對方的意圖；不要用尖刻的話語刺激對方，傷害對方的自尊心，要以理服人，求得對方的理解；要善于利用機會，因勢利導，用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方；應(yīng)準備幾套能進能退的方案，在談判中該爭的要爭、該讓的要讓，使雙方都能有得有失，共同尋求雙方都能接受的折衷辦法；對談判要有堅持到底的精神，有經(jīng)受各種挫折的思想準備，對分歧意見，應(yīng)相互考慮對方的觀點共同尋求妥協(xié)的解決辦法，雙方僵持不下的情況下，應(yīng)及時終止談判，留到合理的時間再次進行談判

七、索賠費用的計算方法

1、分項法

分項法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法。這一方法是在明確責任的前提下，將索賠費用分項列出，并提供相應(yīng)的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。在實際中，絕大多數(shù)工程的索賠都采用分項法計算。

2、總費用法

又稱總成本法。就是當發(fā)生多次索賠事件后，重新計算該工程的實際總費用。再從這個實際總費用中減去投標報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標報價估算總費用。

3、修正總費用法

修正總費用法是對總費用法的改進。即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。修正內(nèi)容如下：

（1）將計算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。

（2）只計算受影響時段內(nèi)的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。

（3）與該項工作無關(guān)的費用不列入總費用中。

（4）對投標報價費用重新進行核算：按所受影響時段內(nèi)該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調(diào)整后的報價費用。

按修正后的總費用計算索賠金額的公式如下：

索賠金額=某項工作調(diào)整后的實際費用-該項工作的報價費用。修正總費用法與費用法相比，有了實質(zhì)性的改進，能夠相當準確地反映出實際增加的費用